Han transcurrido 10 años, desde la que es conocida como la mayor tragedia en la historia penitenciaria chilena: sesenta y seis personas consumidas por el fuego y otras quince asfixiadas por el humo. En total, 81 jóvenes, cuyo promedio de edad bordeaba los 24 años, cuyas vidas cesaron y, diez años después, parecen haberse extinguido sin más. Pese a la exposición mediática del caso, la creación de fundaciones y otras ONG, la proliferación de diversas tesis y artículos académicos en torno a la situación carcelaria, ¿ha mejorado la realidad de las cárceles? ¿Ha cambiado el populismo punitivo con el que acostumbra a legislar el congreso nacional? ¿Nuestro modo de entender el castigo es distinto?
De entre las reacciones a esta tragedia, cuyos protagonistas fueron mayoritariamente jóvenes (Tamayo, 2016), resulta interesante el trabajo recopilatorio desarrollado por la profesora María Tijoux, quien revisó las distintas opiniones en medios de comunicación masiva, a la vez que estos, transmitiendo el dolor de familiares de las víctimas, difundían simultáneamente el prontuario o “historial criminal” de las mismas (2011: 41).
En esa misma línea, la lectura, entonces, era simple: si en la cárcel hay gente peligrosa, y muere gente peligrosa, entonces “hay menos peligro”. Luego, el discurso masificado responsabilizó a las propias víctimas por el suceso (Silva, 2011), premisa que fuese absolutamente desestimada por el juzgado que condenó al Fisco - ¡una década después! - a pagar más de $3.700 millones a las familias de quienes les fuese arrebatada la vida (Ayala, 2020)
De entre las víctimas, sin embargo, no calzaban con dicha calificación, entre otros, Bastián Arriagada (22), privado de libertad por no tener dinero suficiente para pagar una multa por vender discos piratas, que era, paradójicamente, su modo de supervivencia; u Óscar Arteaga (28), al que le restaba una semana para ser libre, también preso por no pagar una multa. Y eso podría ocurrirle a cualquiera, ¿no?
No, en realidad no. No podría ocurrirle a cualquiera, sino que sólo a algunos; pues, mayoritariamente quienes “zafan” de la cárcel, coinciden con algún nivel socioeconómico o relevancia político-partidista. Ya sean las clases de ética (CNN, 2019) o cumplir arresto domiciliario donde el mismo imputado decida (La Tercera, 2017). O, “incluso se hacen leyes a fin de que sean burladas, precisamente por aquellos que disponen de todos los medios” (Debord, 1990: 88-89). Esta suerte de “ilegalismos” desequilibran el ordenamiento jurídico que, se supone, debiera ser coherente, tanto en su letra como su práctica.
Pero volvamos. Esta tragedia, reducida única (e insultantemente) a un número de personas muertas, se vería abrumadoramente superada por la cantidad de presos muertos en un año que, en razón de 1 muerto cada 3 días, totalizarían, en un solo año, alrededor de 120 personas fallecidas. Todos ellos, bajo la custodia de Gendarmería de Chile (CHV, 2019). Y, sin embargo, la cobertura mediática y el impacto social de dicho dato concreto, distan bastante.
Sobre la situación carcelaria en Chile, por mencionar algunos trabajos recientes y a la rápida, véase a María Inés Horvitz (2018), Jennifer Abate (2020), Lya Cabello -Fiscal Judicial de la Corte Suprema- (2018) o Jörg Stippel (2020). Todos coinciden en la existencia de un problema grave en torno al sistema penitenciario, pero no hay claridad sobre cómo abordarlo ni existe voluntad política en ello. Y es que claro, si medimos apoyos en votos, ¿es popular o “políticamente conveniente” presentar un programa con medidas pro reo?
Pese a las predicciones de connotados criminólogos como David Garland (“La cultura del control”) o Massimo Pavarini (“Castigar al enemigo”), el populismo punitivo ha tomado fuerza en las últimas décadas, de la mano del modelo de “seguridad ciudadana” o el discurso de la ley y el orden, todos los cuales, como afirma la profesora Ana María Morales, son reflejo de una postura política diseñada para aparecer como "duro contra el delito" (Morales, 2012)
Y aquí debemos detenernos. Pues la cárcel -dicho en términos amplios, se entiende- abarca mucho más allá de esas paredes que se supone herméticas, del mismo modo también desborda el espacio que hay entre el texto de la ley y la jurisdicción. Es una extensión del castigar y, claramente, del castigo.
Es necesario preguntarse, pues, ¿cómo entendemos el castigo? ¿es la cárcel EL castigo? ¿es la policía parte de ese castigo?, y así. En las escuelas de Derecho, donde precisamente se forman aquellos que, como defensores, fiscales o jueces, deberán “ejercer” el derecho, la formación filosófico-jurídica y en materia penal, resulta bastante deplorable; si bien la teorización en torno a la acción penal, el delito, grados de participación, tipos penales, etc. es abundante, pueden tirarse al fuego o a reciclaje -según se prefiera- centenares de libros y publicaciones en general, bastando para ello la sola modificación de un tipo penal o, sería una tragedia editorial, si se modificara el Código Penal completo (vigente desde 1875, por cierto).
Los programas de estudio que se emplean utilizan generalmente a los mismos autores (Cury, Couso, Hernández, Politoff, Garrido, etc.), algunos más o menos vigentes, pero con profesores -mayoritariamente- subordinados a la influencia del jurista alemán Claus Roxin, eminencia que se estudia de modo parcial, fragmentado y, principalmente, en todo aquello que es, martillazos más, martillazos menos, “acorde” a la legislación penal vigente en Chile. Y es que sus manuales se extienden por miles de páginas, conteniendo concepciones filosóficas que apenas se tocan, ya sea por su complejidad o por considerarse propias de estudios de posgrado.
Así planteadas las cosas, nuestros abogados -obviando a los autores connotados que, tristemente, son los menos-, manejan nociones, vagas, sobre retribucionismo y utilitarismo, justicia correctiva y distributiva, y pare de contar. Ah, pero en asignaturas introductorias se estudia a Herbert Hart, y su caso central o estándar de castigo, compuesto por cinco elementos, del que nos interesa el primero y el cuarto, que nos parecen más relevantes: [el castigo] (1) debe involucrar dolor u otras consecuencias normalmente consideradas no placenteras o desagradables; (4) tiene que ser administrado intencionalmente por seres humanos distintos del delincuente (1959, citado por Figueroa, S. & Torres, I., 2018, p. 28).
Entonces, castigar, ya en un plano como “realización” de la justicia, o accionar de la justicia, pareciera ser únicamente a través del dolor, como si la pena/penitencia hicieran referencia a su primera acepción en el diccionario (pena: “sentimiento grande de tristeza”; penitencia: “dolor y arrepentimiento”), y la pena “aflictiva” sea, precisamente, aquella que priva de libertad, pues “causa molestia o sufrimiento físico”.
¿Consecuencia de lo anterior? Que la cárcel se haya convertido, en la práctica, en un fin en sí mismo, tornando la vida precaria, en su interior, como el verdadero castigo y ya no el tiempo que se decrete forzosamente estar allí, especialmente -como vimos- por las altas posibilidades de morir. Y esto, desde ya, quita sustento a quienes pretenden reincorporar la pena de muerte como “el peor de los castigos”, pues la cárcel, en Chile, es ya un castigo que implica la muerte y miseria del condenado.
Cabe añadir, sobre lo último, que está más que demostrado que ni el aumento de las condenas, ni la vigencia de la pena de muerte, tienen impacto significativo en la comisión de delitos. Estados Unidos es el ejemplo recurrente, con un verdadero complejo industrial penitenciario (Garland, 2013), pero sigue vigente en países como Irán, Arabia Saudita, Vietnam e Irak, que lideran las ejecuciones, sin que con ello hayan también “eliminado” la delincuencia. Y es allí donde apunta su principal fundamento: centrarse en eliminar al delincuente y no el delito, ni menos abordar la problemática de la delincuencia.
Ahora bien, si consideramos que el fundamento de la pena, del castigar, está estrechamente relacionado con la estructura política y económica del Estado, en una determinada época (Araújo, 2017), nuestra proposición revolucionaria de Estado, necesariamente, para ser coherente y valedera, debe abordar, valga la redundancia, revolucionariamente el modo de entender el castigo.
Teorías y elucubraciones filosófico-jurídicas son varias. Claramente el retribucionismo no es coincidente con nuestro planteamiento, pues se centra -el primero- en principios como la venganza, la expiación y el reequilibrio entre pena y delito (“es justo transformar el mal en otro mal”); es propio del absolutismo, teniendo como principales exponentes -ya en la modernidad- a Kant y Hegel, según explica Roxin (1997: 83).
Por otro lado, la teoría de la prevención posee vertientes interesantes y otras nocivas, como la prevención especial (ya en su versión “positiva” o “negativa”) de Franz Liszt, que se centra en la privación de libertad como único método posible para prevenir que se cometan otros delitos, “intimidando” al autor con altas penas, y la incorporación del agravamiento de la condena en caso de reincidencia. Suena eso familiar, ¿no?
No hay duda que aquel que daña a otro, sea su persona o patrimonio, debe ser castigado, ya sea en pos de la “paz social” o, simplemente, como un elemento necesario de los derechos fundamentales de la víctima. El punto está en cómo castigar. Como hemos visto, la prisión no puede ser la primera opción, y ojalá simplemente no lo sea, pues debemos diseñar mecanismos distintos a los hoy vigentes en el Estado demoliberal.
Prevenir, pues, debe ser el eje fundamental, focalizando el accionar del Estado en resolver los factores que determinan la criminalidad, al mismo tiempo que se (re)habilita a los privados de libertad. Y la rehabilitación es relevante, más si las estadísticas confirman su eficacia.
Sólo a modo de ejemplo: en el subsistema cerrado, los programas sobre “educación y trabajo”, confirman que sobre un 60% no reincide; cifra que aumenta casi a un 90% en el caso de las mujeres. Por otro lado, los programas de “capacitación” mantienen la media sobre el 60%. Y eso únicamente en el subsistema cerrado, que se caracteriza, en general, por penas mucho más extensas, lo que, además, se demuestra como nocivo: dos de cada cinco personas sometidas a dicho régimen, reinciden en menos de 24 meses de su salida. (GENCHI, 2016, p.124) Por el contrario, en el subsistema abierto, la reincidencia no supera el 8% (p. 125).La (re)inserción social incluso es mucho más “económica”, si se quiere plantear en términos presupuestarios. Es recurrente criticar el sistema penal desde una óptica centrada en el dinero: “se gasta mucho en los presos”, “casi 700 mil pesos mensuales se tiran a la basura”. Comentarios, todos, que apuntan a soluciones nocivas como la pena de muerte y no precisamente la rehabilitación.
Pero sobre ello nos referiremos en otro artículo. Es un deber recordar que, actualmente, en el mismo sitio de la tragedia, el C.D.P. de San Miguel, las mujeres privadas de libertad viven sin acceso a agua potable ni condiciones mínimas de salubridad, lo que es una situación sumamente grave por sí misma, y se entiende que, con la pandemia, lo es aún más.
Esos “animales que no merecen vivir”, cuyas muertes algunos aún celebran, justifican o “naturalizan”, tienen un nombre que, necesario es recordar, con el debido respeto que toda muerte merece, y que la memoria no debe olvidar.
Abstract: Ten years have passed, since what is known as the greatest tragedy in Chilean prisons history: sixty-six people consumed by fire and another fifteen suffocated by smoke. In total, 81 young people, whose average age was around 24, whose lives ceased and, ten years later, seem to have died out without further ado. Despite the media exposure of the case, the creation of foundations and other NGOs, the proliferation of various theses and academic articles on the prison situation, has the reality of prisons improved? Has the punitive populism with which the national congress usually legislate changed? Is our way of understanding punishment different?
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